Trong các dự án xây dựng mới, dù là ở địa điểm chưa từng được khai thác, hay trên khu đất đã phá dỡ công trình cũ, rủi ro gặp phải vật cản ngầm trong quá trình thi công là luôn hiện hữu. Trong trường hợp vật cản ngầm đó nằm ngoài dự liệu của các bên, hoạt động thi công sẽ có khả năng bị đình trệ, nhà thầu phải huy động thêm nguồn lực để xử lý. Và trong trường hợp đó, câu hỏi được đặt ra là, giữa chủ đầu tư và nhà thầu, ai sẽ là bên chịu những phát sinh về mặt thời gian và chi phí như thế. Hãy cùng tìm hiểu xem hợp đồng xây dựng sử dụng mẫu FIDIC quy định về cơ chế chia sẻ các rủi ro này như thế nào.
Trong phạm vi bài viết này, phân tích được dựa trên các điều khoản của Điều kiện chung FIDIC (Quyển đỏ, phiên bản năm 2017 dịch bởi VECAS). Trong từng trường hợp thực tế và cụ thể, việc áp dụng đúng phiên bản FIDIC và xác định các điều khoản được thỏa thuận thêm tại tài liệu Điều kiện đặc biệt (nếu có) cần được lưu ý.
KHÁI NIỆM ĐIỀU KIỆN VẬT CHẤT
Vật cản ngầm là một trong các điều kiện (hoặc tình trạng) của công trường, như tên gọi của nó, có đặc thù là nằm dưới lòng đất, khó hoặc không thể nhận biết, kiểm tra bằng mắt thường tại công trường. Vật cản ngầm, nếu không được ghi nhận bằng các dữ kiện sẵn có hoặc các cuộc khảo sát đặc biệt trong giai đoạn tiền thi công, thì chỉ có thể lộ ra khi nhà thầu thực hiện công việc (như khoan cọc, thi công móng, hầm).
Về vấn đề này, điều kiện hợp đồng FIDIC đưa ra một định nghĩa tổng quá cho các điều kiện, tình trạng của công trường như sau:
“Các điều kiện vật chất” là điều kiện vật chất tự nhiên và các chướng ngại vật chất (tự nhiên hoặc nhân tạo) và các chất gây ô nhiễm mà Nhà thầu gặp phải tại Công trường trong khi thi công Công trình, bao gồm các điều kiện lớp dưới thổ nhưỡng và điều kiện thủy văn nhưng không bao gồm các điều kiện khí hậu trên Công trường và tác động của các điều kiện khí hậu này.
Như vậy, có thể xác định vật cản ngầm, dù là tự nhiên hay nhân tạo, là một trong càc điều kiện vật chất thuộc phạm vi quy định của Khoản 4.12 của điều kiện hợp đồng FIDIC.
YẾU TỐ KHÔNG LƯỜNG TRƯỚC ĐƯỢC
Mặc dù vật cản ngầm, như đã nói, khó hoặc không thể nhận biết bằng mắt thường tại công trường, nhưng điều đó không mặc nhiên được hiểu rằng nhà thầu không thể nhận thức được sự tồn tại của vật cản ngầm. Ví dụ như trong trường hợp dự án xây dựng trên khu đất đã phá dỡ công trình cũ, hệ móng cọc của công trình cũ là một dạng vật cản ngầm, nhưng sự tồn tại của chúng có thể được thể hiện tại hồ sơ thiết kế, hoàn công của công trình cũ. Và nhà thầu, dựa trên các dữ kiện sẵn có, có thể dự liệu những công việc mà mình cần thực hiện đối với vật cản ngầm đó, cả về khía cạnh thời gian lẫn chi phí.
Để phân định khả năng và phạm vi mà nhà thầu có thể nhận thức được về vật cản ngầm, một định nghĩa khác trong điều kiện hợp đồng FIDIC cần được xem xét đến:
“Không lường trước được” nghĩa là không thể lường trước được một cách hợp lý bởi một nhà thầu có kinh nghiệm vào Ngày Cơ sở.
Điều kiện hợp đồng FIDIC đưa ra một khái niệm mở rộng bao gồm 3 tiêu chí chính:
- Không thể lường trước được một cách hợp lý
- Bởi một nhà thầu có kinh nghiệm
- Vào Ngày Cơ sở
Nói cách khác, điều kiện hợp đồng FIDIC xác định một mốc thời gian quy ước (Ngày Cơ sở, thời điểm liên quan đến hoạt động chuẩn bị và trình nộp hồ sơ dự thầu của nhà thầu), mà khi đó, một nhà thầu với kiến thức, kinh nghiệm và thông tin mà mình có, cần dự đoán được các vấn đề liên quan đến công việc mà mình sẽ thực hiện theo hợp đồng.
Áp dụng định nghĩa nêu trên vào trường hợp vật cản ngầm, có thể hiểu rằng một vật cản ngầm sẽ được xem là điều kiện vật chất không lường trước được, nếu như nhà thầu, tại thời điểm chuẩn bị hồ sơ dự thầu, với kiến thức, kinh nghiệm và thông tin đã có, không thể dự đoán được sự tồn tại của vật cản ngầm đó, dẫn đến không thể bao gồm các dự trù về chi phí và thời gian trong hồ sơ dự thầu của mình. Và như vậy, nếu như một vật cản ngầm được phân định là điều kiện công trường mà nhà thầu đáng lẽ đã lường trước được và bao gồm trong hồ sơ mời thầu, thì việc bắt gặp và giải quyết vật cản ngầm đó hoàn toàn thuộc về nghĩa vụ cơ bản của nhà thầu.
Trên cơ sở đó, để tránh trường hợp thiếu sót thông tin và phát sinh tranh chấp về sau, chủ đầu tư cần đảm bảo bao gồm trong hồ sơ mời thầu tất cả dữ liệu về công trường sẵn có, để nhà thầu qua đó có thể xem xét, đánh giá và bao gồm toàn bộ vấn đề liên quan trong hồ sơ dự thầu. Điều này cũng đã được quy định tại Khoản 2.5 của điều kiện hợp đồng FIDIC như sau:
Chủ đầu tư phải chuẩn bị sẵn cho Nhà thầu toàn bộ thông tin, trước Ngày Cơ sở, có liên quan đến dữ liệu mà thuộc quyền sở hữu của Chủ đầu tư về địa hình của Công trường và các điều kiện về lớp dưới thổ nhưỡng, thủy văn, khí hậu và môi trường tại Công trường. Chủ đầu tư phải cung cấp kịp thời cho Nhà thầu tất cả dữ liệu mà thuộc sở hữu của Chủ đầu tư sau Ngày Cơ sở.
CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO
Theo quan điểm của FIDIC, rủi ro trong hợp đồng xây dựng nên được phân bổ cho bên có khả năng xử lý rủi ro đó, trong trường hợp phát sinh, một cách hiệu quả và kinh tế nhất. Từ quan điểm này, các phiên bản điều kiện hợp đồng FIDIC có sự khác biệt về bên gánh chịu rủi ro trong trường hợp gặp phải vật cản ngầm không lường trước được.
Trong điều kiện hợp đồng FIDIC quyển đỏ (nhà thầu thi công theo thiết kế của chủ đầu tư) và quyển vàng (nhà thầu thiết kế và thi công), với nền tảng rằng nhà thầu chỉ đảm nhận các hoạt động mang tính kỹ thuật, trong khi các hoạt động khảo sát, chuẩn bị ban đầu thuộc về chủ đầu tư (bên có vị thế tốt hơn về thông tin), việc yêu cầu nhà thầu dự trù cho rủi ro về điều kiện vật chất không lường trước được có thể làm tăng đáng kể chi phí dự phòng trong hồ sơ dự thầu của nhà thầu. Do đó, các phiên bản điều kiện hợp đồng FIDIC này phân bổ rủi ro về thời gian và chi phí cho chủ đầu tư như sau:
Nếu và tới mức độ mà Nhà thầu bị chậm trễ và/hoặc chịu Chi phí do các điều kiện vật chất này, theo Khoản 4.12.1 đến 4.12.3 ở trên, Nhà thầu phải có quyền, theo Khoản 20.2.1 [Khiếu nại về Thanh toán và/hoặc EOT] được hưởng EOT và/hoặc khoản thanh toán Chi phí này.
Trong khi đó, điều kiện hợp đồng FIDIC quyển bạc (chìa khóa trao tay), với nền tảng nhà thầu được giao phó hầu như toàn bộ dự án, một khoản dự phòng chi phí sẽ là ngang nhau khi cả hai bên chủ đầu tư và nhà thầu có vị thế ngang nhau về thông tin. Do đó, Khoản 4.12 không còn đề cập đến điều kiện vật chất không lường trước được, mà chỉ quy định chung về sự phân bổ rủi ro trong phiên bản điều kiện hợp đồng FIDIC như sau:
Nhà thầu phải được xem như đã có đầy đủ các thông tin cần thiết về rủi ro, tình huống bất ngờ và các trường hợp khác có thể ảnh hưởng hoặc tác động đến Công trình.
Giá Hợp đồng sẽ không được điều chỉnh để bao gồm bất kỳ khó khăn hoặc chi phí không biết trước hoặc không lường trước được nào.
