Có thể nói phạt chậm tiến độ là một trong những nội dung xuất hiện ở hầu hết các hợp đồng xây dựng, với mục đích răn đe và chế tài khi nhà thầu chậm trễ, không thể hoàn thành công trình trong thời hạn cam kết. Bên cạnh vấn đề mức trần phạt vi phạm, một điểm khác cần lưu ý khi soạn thảo điều khoản phạt tiến độ trong hợp đồng xây dựng sử dụng mẫu FIDIC chính là khái niệm thiệt hại định trước, điều có thể dẫn đến sự nhầm lẫn, hoặc thậm chí là tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng.
Trong phạm vi bài viết này, phân tích được dựa trên các điều khoản của Điều kiện chung FIDIC (Quyển đỏ, phiên bản năm 2017 dịch bởi VECAS). Trong từng trường hợp thực tế và cụ thể, việc áp dụng đúng phiên bản FIDIC và xác định các điều khoản được thỏa thuận thêm tại tài liệu Điều kiện đặc biệt (nếu có) cần được lưu ý.
KHÁI NIỆM THIỆT HẠI ĐỊNH TRƯỚC
Thiệt hại định trước (liquidated damage) là một khoản tiền mà các bên xác định sẵn tại thời điểm giao kết hợp đồng, mà theo đó bên bị vi phạm sẽ có quyền nhận như một biện pháp đền bù cho các thiệt hại mà bên bị vi phạm có thể gánh chịu hình thành từ hành vi vi phạm của bên vi phạm. Trên cơ sở này, trong các hệ thống pháp luật mà nó được thừa nhận, thiệt hại định trước thường sẽ là một sự quy ước hợp lý của tổn thất trong các tình huống khó có thể xác định thiệt hại thực tế, và do đó, được thiết kế nhằm mục đích công bằng, thay vì trừng phạt.
Pháp luật Việt Nam không có quy định rõ ràng về thiệt hại định trước, dù là thừa nhận hay ngăn cấm.
Cụ thể, theo quy định tại Điều 13 và Điều 360 của Bộ luật Dân sự 2015, “cá nhân, pháp nhân có quyền dân sự bị xâm phạm được bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác“, và “trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác“. Như vậy, có thể hiểu rằng về nguyên tắc, các bên có quyền có thỏa thuận khác về bồi thường thiệt hại, bao gồm việc xác định thiệt hại định trước.
Tuy nhiên, trên thực tế, các điều khoản thỏa thuận về thiệt hại định trước khi được xem xét bởi cơ quan tố tụng, thường không được thực thi theo đúng mục đích ban đầu. Trong những trường hợp như vậy, thiệt hại định trước đôi khi bị xác định là vô hiệu ngay lập tức, hoặc diễn giải trở thành điều khoản phạt vi phạm. Điều này xuất phát từ quy định tại Điều 361.2 của Bộ luật Dân sự 2015, rằng “thiệt hại về vật chất là tổn thất vật chất thực tế xác định được, bao gồm tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút” và quy định tại Điều 302.2 của Luật Thương mại 2005, rằng “giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm“.
THIỆT HẠI DO CHẬM TRỄ TRONG HỢP ĐỒNG FIDIC
Theo quy định tại Khoản 8.8 của Điều kiện chung FIDIC:
Nếu Nhà thầu không tuân thủ Khoản 8.2 [Thời hạn Hoàn thành], thì Chủ đầu tư có quyền theo Khoản 20.2 [Khiếu nại về Thanh toán và/hoặc EOT] được thanh toán các Thiệt hại do Chậm trễ bởi Nhà thầu cho lỗi này. Những Thiệt hại do Chậm trễ này là số tiền được nêu trong Dữ liệu Hợp đồng, được trả cho mỗi ngày trong khoảng thời gian giữa Thời hạn Hoàn thành và Ngày Hoản thành Công trình hoặc Hạng mục liên quan. Tổng số tiền đến hạn thanh toán theo Khoản này không được vượt quá tổng số tiền Thiệt hại do Chậm trễ tối đa (nếu có) được nêu trong Dữ liệu Hợp đồng.
Những Thiệt hại do Chậm trễ là những thiệt hại duy nhất Nhà thầu phải thanh toán vì lỗi của Nhà thầu không tuân thủ theo Khoản 8.2 [Thời hạn Hoàn thành], khác với trường hợp chấm dứt theo Khoản 15.2 [ Chấm dứt hợp đồng do Lỗi của Nhà thầu] trước khi hoàn thành Công trình. Những Thiệt hại do Chậm trễ này không miễn trừ Nhà thầu khỏi nghĩa vụ hoàn thành Công trình, hoặc bất cứ nhiệm vụ, nghĩa vụ hoặc trách nhiệm nào khác mà Nhà thầu có thể có theo hoặc liên quan đến Hợp đồng.
Khoản này không giới hạn trách nhiệm của Nhà thầu đối với các Thiệt hại do Chậm trễ trong bất kỳ trường hợp gian lận, bất cẩn nghiêm trọng, lỗi cố ý hoặc sai sót do lơ là của Nhà thầu.
Với nội dung như trên, biện pháp chế tài mà FIDIC cung cấp khi nhà thầu vi phạm tiến độ chỉ là bồi thường thiệt hại, với giá trị thiệt hại được các bên thỏa thuận xác định trước. Ý định này được nhấn mạnh tại đoạn thứ hai, với quy định rằng ngoài giá trị thiệt hại do chậm trễ đã xác định, trừ một số trường hợp đặc biệt, nhà thầu sẽ không phải bồi thường bất kỳ thiệt hại nào khác mà chủ đầu tư phải gánh chịu do không thể hoàn thành công trình trong thời hạn cam kết.
Trong khi đó, theo quy định tại Điều 146 của Luật Xây dựng 2014 về hợp đồng xây dựng thì “thưởng, phạt hợp đồng xây dựng phải được các bên thỏa thuận và ghi trong hợp đồng” và “bên nhận thầu phải bồi thường thiệt hại cho bên giao thầu nếu kéo dài thời hạn hoàn thành do lỗi của bên nhận thầu gây ra“. Như vậy, nếu diễn giải Khoản 8.8 của Điều kiện chung FIDIC trên cơ sở nền tảng của pháp luật xây dựng thì theo mặc định, hợp đồng FIDIC không hàm chứa quy định phạt tiến độ, và chỉ quy định về việc bồi thưởng thiệt hại do vi phạm tiến độ, mà trong trường hợp đó, cơ chế xác định thiệt hại sẽ là giá trị thiệt hại định trước do các bên thỏa thuận tại thời điểm giao kết hợp đồng.
Như đã trình bày ở phần trên, quy định về thiệt hại định trước trong hệ thống pháp luật Việt Nam là không rõ ràng. Việc hợp đồng xây dựng sử dụng mẫu FIDIC không có quy định về phạt vi phạm mà chỉ có bồi thường thiệt hại, mà quy định bồi thường thiệt hại này lại tiềm ẩn khả năng không được cơ quan có thẩm quyền tài phán công nhận, sẽ dẫn đến những rủi ro pháp lý đáng kể. Ví dụ như một số trường hợp như sau:
- Các bên xác định giá trị thiệt hại theo đúng tinh thần của khái niệm thiệt hại định trước, với giá trị chiếm tỷ trọng lớn đáng kể so với giá trị hợp đồng. Tuy nhiên, tòa án diễn giải lại biện pháp chế tài này theo hướng phạt vi phạm, vốn dĩ chịu sự điều chỉnh của mức trần phạt vi phạt. Trong khi đó, vì các bên không có thỏa thuận về việc đồng thới áp dụng phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại, hơn nữa quy định ban đầu của hợp đồng còn thể hiện rằng nhà thầu sẽ không phải bồi thường thêm thiệt hại gì khác, chủ đầu tư có thể rơi vào hoàn cảnh không thể truy đòi thêm các thiệt hại mà mình phải gánh chịu.
- Các bên xác định giá trị thiệt hại theo tinh thần của phạt vi phạm, nhưng câu chữ được giữ nguyên theo Điều kiện chung FIDIC với ngữ nghĩa về thiệt hại. Tòa án diễn giải lại biện pháp chế tài này theo hướng bồi thường thiệt hại, mà do đó theo quy định của pháp luật, phải được xác định trên giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp. Như vậy, chủ đầu tư sẽ không thể áp dụng biện pháp phạt vi phạm, mà cần phải cung cấp chứng cứ cho các tổn thất mà mình phải gánh chịu.
Có thể thấy sự mơ hồ này có thể dẫn đến những cách tiếp cận khác nhau giữa các bên tham gia và thực hiện hợp đồng, đặc biệt trong tình huống sự chậm trễ tiến độ đã hoặc sẽ xảy ra. Do đó, trong bối cảnh pháp luật Việt Nam chưa có quy định rõ ràng và thống nhất, các bên được khuyến khích nên sửa đổi Khoản 8.8 của Điều kiện chung FIDIC theo cơ chế phạt vi phạm kèm theo bồi thường thiệt hại (nếu có) theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015, Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014 để tránh những rủi ro, tranh chấp không đáng có.
