Theo quy định tại Điều 1 và Điều 2 của Luật Đấu thầu, không phải tất cả các dự án xây dựng đều thuộc phạm vi điều chỉnh bắt buộc của Luật Đấu thầu, và do đó không nhất thiết tuân theo các quy trình và điều kiện được đưa ra trong văn bản quy phạm pháp luật này. Nói một cách vắn tắt, những dự án xây dựng không sử dụng, hoặc chỉ sử dụng nguồn vốn có yếu tố nhà nước dưới 500 tỷ đồng và 30% tổng mức đầu tư, không phải là đối tượng áp dụng bắt buộc của Luật Đấu thầu. Như vậy, đối với các dự án trong khu vực tư nhân, việc lựa chọn áp dụng quy định của Luật Đấu thầu, hoặc một quy trình khác, là thuộc toàn quyền quyết định của chủ đầu tư.
Bài viết này nhằm mục đích so sánh những điểm giống và khác nhau chính yếu trong quy trình đấu thầu gói thầu xây dựng, giữa FIDIC và pháp luật Việt Nam, trên cơ sở điều kiện hợp đồng FIDIC (cùng với hướng dẫn của FIDIC tại ấn bản “FIDIC Procurement Procedures Guide 1st Ed (2011)“) và quy định của Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13.
KHÁI QUÁT QUY TRÌNH ĐẤU THẦU THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
Các hình thức lựa chọn nhà thầu theo pháp luật Việt Nam bao gồm đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, chào hàng cạnh trạnh, mua sắm trực tiếp và tự thực hiện. Trong đó, các gói thầu xây dựng, tùy quy mô và tính chất, về cơ bản có thể được thực hiện và lựa chọn theo bất kỳ hình thức nào nêu trên. Tuy nhiên, phạm vi bài viết này chỉ tập trung vào hình thức đấu thầu rộng rãi/hạn chế, với giả định về một gói thầu xây dựng thông dụng (có quy mô lớn đáng kể, bao hàm yêu cầu kỹ thuật ở mức phức tạp).
Điều 21 của Luật Đấu thầu
Đấu thầu hạn chế được áp dụng trong trường hợp gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu.
Về phương thức trình nộp hồ sơ dự thầu, Luật Đấu thầu đưa ra bốn lựa chọn tùy theo đặc tính của gói thầu như sau:
| Phương thức | Đối tượng áp dụng | Quy trình |
|---|---|---|
| Phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ | Áp dụng cho đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn; gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có quy mô nhỏ. | Nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu bao gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Việc mở thầu được tiến hành một lần đối với toàn bộ hồ sơ dự thầu. |
| Phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ | Áp dụng cho đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp. | Nhà thầu nộp đồng thời hồ sơ đề xuất về kỹ thuật và hồ sơ đề xuất về tài chính riêng biệt theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Việc mở thầu được tiến hành hai lần. Hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở ngay sau thời điểm đóng thầu. Nhà thầu đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật sẽ được mở hồ sơ đề xuất về tài chính để đánh giá. |
| Phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ | Áp dụng cho đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có quy mô lớn, phức tạp. | Trong giai đoạn một, nhà thầu nộp đề xuất về kỹ thuật, phương án tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu nhưng chưa có giá dự thầu. Trên cơ sở trao đổi với từng nhà thầu tham gia giai đoạn này sẽ xác định hồ sơ mời thầu giai đoạn hai. Trong giai đoạn hai, nhà thầu đã tham gia giai đoạn một được mời nộp hồ sơ dự thầu. Hồ sơ dự thầu bao gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu giai đoạn hai, trong đó có giá dự thầu và bảo đảm dự thầu. |
| Phương thức hai giai đoạn hai túi hồ sơ | Áp dụng cho đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có kỹ thuật, công nghệ mới, phức tạp, có tính đặc thù. | Trong giai đoạn một, nhà thầu nộp đồng thời hồ sơ đề xuất về kỹ thuật và hồ sơ đề xuất về tài chính riêng biệt theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở ngay sau thời điểm đóng thầu. Trên cơ sở đánh giá đề xuất về kỹ thuật của các nhà thầu trong giai đoạn này sẽ xác định các nội dung hiệu chỉnh về kỹ thuật so với hồ sơ mời thầu và danh sách nhà thầu đáp ứng yêu cầu được mời tham dự thầu giai đoạn hai. Hồ sơ đề xuất về tài chính sẽ được mở ở giai đoạn hai. Trong giai đoạn hai, các nhà thầu đáp ứng yêu cầu trong giai đoạn một được mời nộp hồ sơ dự thầu. Hồ sơ dự thầu bao gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu giai đoạn hai tương ứng với nội dung hiệu chỉnh về kỹ thuật. Trong giai đoạn này, hồ sơ đề xuất về tài chính đã nộp trong giai đoạn một sẽ được mở đồng thời với hồ sơ dự thầu giai đoạn hai để đánh giá. |
Trong các đặc tính nêu trên, pháp luật đấu thầu Việt Nam hiện nay chỉ quy định một đặc tính định lượng rõ ràng là gói thầu có quy mô nhỏ (giá trị gói thầu không quá 20 tỷ đồng cho gói thầu xây lắp, hỗn hợp theo Điều 63 của Nghị định 63/2014/NĐ-CP). Các đặc tính còn lại, kể cả định nghĩa về gói thầu có quy mô lớn, chưa có quy định cụ thể và do đó mang tính định tính và hầu như phụ thuộc vào đánh giá chủ quan. Phạm vi bài viết này một lần nữa quay lại với giả định về mội gói thầu xây dựng thông dụng (có quy mô lớn đáng kể, bao hàm yêu cầu kỹ thuật cao), và do đó thuộc trường hợp áp dụng phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ.
Như trình bày ở lưu đồ trên, một quy trình đấu thầu theo hình thức rộng rãi/hạn chế và phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ trải qua 4 bước chính gồm sơ tuyển năng lực, đấu thầu giai đoạn một, đấu thầu giai đoạn hai và lựa chọn nhà thầu. Trong đó, việc phát hành hồ sơ mời thầu, trình nộp hồ sơ dự thầu trải qua 2 giai đoạn, với lần 1 nhằm mục đích đánh giá và chuẩn xác hiểu biết của nhà thầu về những yêu cầu (bao gồm hai khía cạnh kỹ thuật và thương mại) của chủ đầu tư nhưng không đòi hỏi nhà thầu chào giá, và lần 2 nhằm mục đích đánh giá toàn diện đề xuất của nhà thầu đối với gói thầu, bao gồm chào giá.
KHÁI QUÁT QUY TRÌNH ĐẤU THẦU THEO FIDIC
Theo hướng dẫn của FIDIC tại ấn bản FIDIC Procurement Procedures Guide 1st Ed (2011) thì các hình thức lựa chọn nhà thầu bao gồm công khai (open), chọn lọc (selective), thương lượng (negotiated) và đối thoại cạnh tranh (competitive dialogue). Trong đó, đấu thầu chọn lọc là hình thức thông dụng gồm 2 giai đoạn chính:
- Sơ tuyển năng lực (prequalification) và bày tỏ quan tâm (express of interest): Trong giai đoạn này, một bộ các câu hỏi sơ tuyển năng lực sẽ được phát hành cho các nhà thầu thích hợp để đánh giá khả năng thực hiện công trình của họ. Sau đó, những nhà thầu được sơ tuyển sẽ được hỏi và xác nhận về việc có mong muốn tham gia đấu thầu hay không.
- Đấu thầu: Bao gồm các bước từ phát hành hồ sơ mời thầu, trình nộp hồ sơ dự thầu, đánh giá và giao thầu.
FIDIC không có quy định cụ thể về phương thức trình nộp về hồ sơ dự thầu. Hồ sơ dự thầu, theo hướng dẫn tại ấn bản FIDIC Procurement Procedures Guide 1st Ed (2011), được nộp toàn bộ và trọn vẹn cùng một lúc, và được đánh giá bởi từng nhóm theo các tiêu chí khác nhau bao gồm:
- Quản trị và hợp đồng (Administrative and contractual): Nhóm này sẽ chịu trách nhiệm với các khía cạnh về hợp đồng, sự hợp lệ và các thay đổi của hồ sơ dự thầu.
- Tài chính và giá (financial and pricing): Nhóm này sẽ kiểm tra các lỗi số học, rà soát các đơn giá và giá, đồng thời đánh giá những đề xuất về khía cạnh tài chính, tính toán những yêu cầu về dòng tiền và so sánh mức chi phí cuối cùng giữa các hồ sơ dự thầu (kể cả chi phí vận hành và bảo trì trong tương lai).
- Kỹ thuật (engineering and technical): Nhóm này sẽ nghiên cứu chương trình thi công, biện pháp thi công và lắp đặt của nhà thầu. Thông thường, nhóm này sẽ bị hạn chế hoặc không được tiếp cận bất kỳ thông tin nào thuộc khía cạnh tài chính và giá của hồ sơ dự thầu, bên cạnh mục đích bảo mật, để đảm bảo rằng những đánh giá của họ là độc lập và không chịu ảnh hưởng bởi yếu tố giá cao-thấp.
SO SÁNH NHỮNG NỘI DUNG CHÍNH YẾU TRONG QUY TRÌNH ĐẤU THẦU GIỮA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ FIDIC
| Pháp luật Việt Nam | FIDIC | |
|---|---|---|
| Hình thức đấu thầu | Bao gồm đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, chào hàng cạnh trạnh, mua sắm trực tiếp và tự thực hiện. | Bao gồm công khai, chọn lọc , thương lượng và đối thoại cạnh tranh. Mặc dù tên gọi có phần khác nhưng về cơ bản cách thức thực hiện là tương tự. |
| Phương thức trình nộp hồ sơ dự thầu | Bao gồm 4 phương thức là một giai đoạn một túi hồ sơ, một giai đoạn hai túi hồ sơ, hai giai đoạn một túi hồ sơ, hai giai đoạn hai túi hồ sơ. | Chỉ có 1 phương thức trình nộp, nhìn chung tương tự như phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ. |
| Thời gian | Quy định cụ thể về thời gian cho từng hoạt động, từ thời gian cho các hoạt động phê duyệt, cho đến việc chuẩn bị hồ sơ mời sơ tuyển/hồ sơ mời thầu, quá trình trình nộp và đánh giá hồ sơ dự thầu. | Không có hướng dẫn về thời gian cụ thể cho từng hoạt động. |
| Bảo lãnh dự thầu | Áp dụng trong các hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh. Giá trị bảo lãnh từ 1-3% giá trị gói thầu tùy trường hợp. | Áp dụng trong tất cả các hình thức, tùy quyết định của chủ đầu tư. Không có hướng dẫn về giá trị bảo lãnh. |
| Đánh giá hồ sơ dự thầu | Tùy theo phương thức trình nộp hồ sơ dự thầu, nhưng nhìn chung trong đa số trường hợp, hồ sơ đề xuất kỹ thuật sẽ được kiểm tra, đánh giá trước để đảm bảo tính tuân thủ, sau đó mới đánh giá khía cạnh tài chính. | Việc đánh giá các khía cạnh kỹ thuật, hợp đồng và tài chính được thực hiện cùng một lúc. |
| Thủ tục trao thầu | Thông thường, thông báo đầu tiên được phát hành cho nhà thầu tiềm năng về bản chất có thể xem một ý định thư (letter of intent), vì quyết định trao thầu còn phụ thuộc vào hoạt động thương thảo sau đó. | Trừ khi chủ đầu tư có mục tiêu hoặc kế hoạch khác, thông báo được phát hành cho nhà thầu thông thường là thư trao thầu chính thức, cấu thành quan hệ hợp đồng giữa hai bên. |
| Bảo lãnh thực hiện hợp đồng | Áp dụng đối với nhà thầu được lựa chọn, trừ nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, nhà thầu được lựa chọn theo hình thức tự thực hiện và tham gia thực hiện của cộng đồng. Giá trị bảo lãnh từ 2-10% giá trị trúng thầu tùy trường hợp. Bảo lãnh có hiệu lực cho đến khi hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc ngày chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành đối với trường hợp có quy định về bảo hành. | Khuyến nghị áp dụng trong tất cả các gói thầu xây dựng. Không có hướng dẫn về giá trị bảo lãnh. Bảo lãnh có hiệu lực cho đến khi hoàn thành nghĩa vụ bảo hành. |
Có thể thấy, quy trình đấu thầu theo pháp luật đấu thầu Việt Nam và hướng dẫn của FIDIC có nhiều điểm tương đồng. Đây là một lợi thế cho tất cả các bên tham gia đấu thầu, từ chủ đầu tư, đơn vị tư vấn cho đến nhà thầu, vì những điểm tương đồng sẽ giúp cho các bên không bị bỡ ngỡ hoặc bối rối khi phải tham gia vào một quy trình đấu thầu quá khác biệt (dù là áp dụng theo pháp luật Việt Nam hay theo hướng dẫn/thông lệ FIDIC).
Tuy nhiên, việc lựa chọn áp dụng hoàn toàn pháp luật đấu thầu Việt nam, mặc dù dự án không thuộc đối tượng bắt buộc áp dụng, là không được khuyến nghị, vì sẽ tạo nên nhiều rào cản thủ tục và kéo dài thời gian không cần thiết. Ở chiều ngược lại, ấn bản FIDIC Procurement Procedures Guide 1st Ed (2011) do chỉ đóng vai trò đưa ra các hướng dẫn mang tính khái quát, không cung cấp các quy định cụ thể về các yếu tố giá trị (như giá trị bảo lãnh) và thời gian.
Do đó, trong quá trình chuẩn bị hồ sơ mời thầu và đấu thầu, chủ đầu tư và đơn vị tư vấn có thể cân nhắc áp dụng quy trình mang tính định hướng của FIDIC, và tùy trường hợp cụ thể, tham khảo và chọn lọc áp dụng một số quy định thuộc Luật Đấu thầu để phục vụ tốt nhất cho yêu cầu của dự án. Ví dụ như việc lựa chọn áp dụng phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ/hai giai đoạn một túi hồ sơ cho các gói thầu có hàm lượng yêu cầu kỹ thuật phức tạp, hay áp dụng các giá trị bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng vì phần nào những giá trị này đã trở thành thông lệ của thị trường.
