Theo định nghĩa tại Điều 385 của Bộ luật Dân sự 2015, hợp đồng là “sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.
Trên thực tế, những cuộc tranh luận trên bàn đàm phán hợp đồng thường xoay quanh hai từ quyền lợi, đặc biệt trong bối cảnh của hợp đồng xây dựng, một dạng thức hợp đồng song vụ, nơi quyền lợi của bên này trở thành nghĩa vụ của bên còn lại và sự đối lập về mặt lợi ích có phần rõ nét hơn cả. Tuy nhiên, khi sự thương lượng sa đà vào câu chuyện “được anh mất tôi” và khi các bên quên đi mục tiêu cuối cùng của hợp đồng xây dựng, những quy định được ghi nhận trong hợp đồng sẽ không còn đóng vai trò đảm bảo cho khả năng hoàn tất của hợp đồng, mà đôi khi còn rơi vào trường hợp không thể thực thi.
MỤC TIÊU CUỐI CÙNG CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG LÀ GÌ?
Đứng từ góc độ của chủ đầu tư, đó là việc công trình được thi công đúng theo yêu cầu, đảm bảo an toàn, chất lượng, hoàn thành đúng tiến độ và bằng một khoản chi phí hợp lý.
Đứng từ góc độ của nhà thầu, đó là việc công trình được thi công trong nguồn lực đã hoạch địch và thu được một khoản lợi nhuận hợp lý sau khi hoàn thành công trình.
Tựu trung lại, mục tiêu mà các bên cùng hướng đến khi tham gia vào hợp đồng xây dựng là sự hoàn thành của công trình, trong khi chủ đầu tư đạt được các tiêu chí đã đề ra còn nhà thầu thu được một khoản lợi nhuận tương xứng với công sức.
Vấn đề phát sinh ở chỗ xây dựng không đơn thuần là hoạt động mua bán hàng hóa, hay cung cấp dịch vụ, ngắn hạn và đứt đoạn. Thay vào đó, công trình xây dựng có thể kéo dài hàng năm trời, đòi hỏi chuỗi cung ứng phức tạp và phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau, cả chủ quan lẫn khách quan. Do đó, môi trường lý tưởng để công trình xây dựng được triển khai, và hợp đồng xây dựng được thực hiện, một cách ổn định hầu như không tồn tại trên thực tế. Những thay đổi về hoàn cảnh cũng như biến động về điều kiện thị trường trong quá trình thi công công trình là không thể tránh khỏi.
Kết quả là các bên tham gia hợp đồng xây dựng có một mục tiêu chung là hoàn thành công trình, nhưng trên con đường đi đến mục tiêu này, mỗi bên lại có những mục tiêu khác cần bảo vệ, mà nếu không xem xét cẩn trọng và thấu đáo, sẽ trở nên không thể dung hòa. Đó là khi lợi ích của các bên được đặt lên bàn phân định thông qua những điều khoản hợp đồng đã giao kết.
THAM VỌNG CỦA CHỦ ĐẦU TƯ VÀ SỰ LIỀU LĨNH CỦA NHÀ THẦU
Theo quy định tại Điều 140 của Luật Xây dựng 2014, nếu phân loại dựa trên yếu tố giá, hợp đồng xây dựng bao gồm 7 hình thức là (i) hợp đồng trọn gói, (iI) hợp đồng theo đơn giá cố định, (iii) hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, (iv) hợp đồng theo thời gian, (v) hợp đồng theo chi phí cộng phí, (vi) hợp đồng theo giá kết hợp và (vii) hợp đồng xây dựng khác.
Nhìn quanh các dự án quy mô vừa và lớn trên thị trường, có thể dễ dàng nhận thấy hầu hết các hợp đồng xây dựng đều lựa chọn hình thức trọn gói nếu có thể, và chỉ khi bất đắc dĩ do tính chất đặc thù của gói thầu hoặc tình trạng hồ sơ thiết kế, hình thức đơn giá cố định mới được lựa chọn. Và rất hiếm khi các hình thức hợp đồng khác, ví dụ như hợp đồng theo chi phí cộng phí, được cân nhắc đến. Thực trạng này xuất phát từ một nguyện vọng vô cùng hợp lý từ phía chủ đầu tư, rằng gói thầu một khi được giao kết phải mang tính trọn vẹn và đầy đủ, không tiềm ẩn chi phí phát sinh vượt ngoài ngân sách dự liệu.
Tuy nhiên, nguyện vọng ấy trong nhiều trường hợp bị chuyển hóa thành tham vọng bất hợp lý, khi các đòi hỏi được đưa ra buộc nhà thầu phải chịu toàn bộ rủi ro về các vấn đề không thể dự đoán, định lượng.
Có thể kể đến như những sự kiện bất khả kháng về thiếu hụt nhân công, hàng hóa do dịch bệnh hay lệnh cấm của chính phủ, sự thay đổi về luật pháp, hay những tình huống bất ngờ như gặp phải kết cấu ngầm dưới lòng đất, phát hiện cổ vật, hay việc cam kết về cố định đơn giá trong bối cảnh thị trường đang ở giai đoạn khó lường, tồn tại nhiều biến động.
Lẽ tự nhiên trong giao dịch dân sự mang yếu tố thương mại, khi các đòi hỏi về rủi ro và trách nhiệm pháp lý được một bên đưa ra, các đòi hỏi này sẽ được bên còn lại cân đo đong đếm và chấp nhận với một mức giá nào đấy, có thể bằng tiền hoặc bằng một nghĩa vụ mang tính quy đổi. Theo phân tích của FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils – Hiệp hội Kỹ sư Tư vấn Quốc tế)[1], mức độ phân bổ rủi ro giữa chủ đầu tư/nhà thầu và giá trị hợp đồng (tại thời điểm giao thầu và quyết toán) có mối tương quan mật thiết với nhau.
Thế nhưng từ phía nhà thầu, có thể vì một số nguyên nhân chủ quan hoặc khách quan, ví như vị thế đàm phán, yếu kém về năng lực hay áp lực cạnh tranh, đã chấp thuận tham vọng nêu trên của chủ đầu tư mà không đưa ra một mức giá tương xứng, hay thậm chí là không có mức giá nào cả. Một sự đồng thuận mang tính bất công như vậy không phải là sự lạc quan hay vô tư quá mức, mà đó là sự liều lĩnh.
Những tham vọng bất khả thi và sự liều lĩnh vô trách nhiệm nói trên dần dà tạo nên các thông lệ không lành mạnh trong lĩnh vực hoạt động xây dựng nói chung, và hợp đồng xây dựng nói riêng, khi nhà thầu mặc nhiên gánh lấy những trách nhiệm và rủi ro mà khi sự kiện tương ứng phát sinh, họ hầu như không có khả năng giải quyết. Điều này là một trong các nguyên nhân lớn nhất dẫn đến sự thất bại trong việc đạt được mục tiêu của hợp đồng xây dựng. Trên thực tế, theo thống kê của PMI (Project Management Institute – Viện Quản lý Dự án)[2], có đến 35% các dự án trên toàn cầu được xem là không thành công, vượt ngân sách.
Do đó, một cơ chế phân bổ rủi ro toàn diện và thấu đáo là vô cùng cần thiết.
XÁC ĐỊNH VÀ PHÂN BỔ RỦI RO
“Rủi ro”, trong bối cảnh thực hiện dự án xây dựng, có thể được định nghĩa là một sự kiện hoặc tập hợp các tình huống không chắc chắn mà nếu nó xảy ra sẽ ảnh hưởng đến việc đạt được một hoặc nhiều mục tiêu của dự án[3].
Như trình bày ở phần trên, rủi ro một khi nảy sinh, có thể ảnh hưởng đến các mục tiêu như kế hoạch tài chính của chủ đầu tư, lợi nhuận của nhà thầu, tiến độ hay tệ hơn là khả năng hoàn thành công trình. Quyền lợi của một bên tham gia hợp đồng xây dựng dù có được quy định sâu rộng đến mức nào, nhưng lại bỏ qua các yếu tố rủi ro làm nền tảng hay liên quan mật thiết đến quyền lợi đó, thì sẽ không đảm bảo được tính khả thi trên thực tế.
Đơn cử như trường hợp một dự án mà nhà thầu tham gia với tư cách tổng thầu thiết kế – thi công (D&B – Design & Build), trong hợp đồng quy định nhà thầu chịu rủi ro liên quan đến thay đổi về luật pháp trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên vì một số nguyên nhân, giai đoạn thiết kế của dự án bị đình trệ dẫn đến việc thiết kế được hoàn thành và trình nộp cấp phép sau khi quy chuẩn phòng cháy chữa cháy mới được ban hành. Hệ quả là thiết kế của dự án phải được điều chỉnh để áp dụng quy chuẩn mới, làm phát sinh chi phí đáng kể so với ngân sách dự liệu ban đầu, và nhà thầu chắc chắn gánh chịu khoản lỗ nếu giữ nguyên giá trị hợp đồng.
Tranh cãi phát sinh khi nhà thầu cho rằng không thể tiếp tục thực hiện hợp đồng với kết quả hiển nhiên là một khoản lỗ, trong khi chủ đầu tư cho rằng nhà thầu đã dự liệu và bao gồm trong giá những khoản dự phòng và không chấp nhận phát sinh thêm chi phí. Cho dù ngay cả khi hai bên có thiện chí ngồi lại để trao đổi phương thức giải quyết, các câu hỏi như liệu nhà thầu đã bao gồm bao nhiêu phần trăm chi phí dự phòng trong giá hợp đồng ban đầu, chi phí tăng thêm bao nhiêu là phù hợp vẫn có thể tạo nên những cuộc tranh cãi không hồi kết.
Điều tương tự cũng có thể diễn ra với những cam kết của nhà thầu về giá cố định hoặc điều kiện công trường. Những tình huống và tranh cãi theo dạng một bên hợp tình, một bên hợp lý như vậy rất dễ tạo nên kết cục tranh chấp và sự thất bại của dự án.
Đó là chưa kể đến quy định tại Điều 420 của Bộ luật dân sự 2015 về việc thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản, rằng trong một số trường hợp và khi thỏa mãn một số điều kiện nhất định, bên có lợi ích bị ảnh hưởng do hoàn cảnh thay đổi cơ bản có quyền yêu cầu bên kia đàm phán lại hợp đồng, hay thậm chí yêu cầu tòa án sửa đổi hoặc chấm dứt hợp đồng.
Như vậy, thay vì cố gắng ôm đồm và đưa cán cân rủi ro ngả hết về phía nhà thầu, mà theo lý thuyết sẽ làm tăng giá trị hợp đồng không cần thiết trong khi vẫn không thể đảm bảo loại bỏ mọi rủi ro cho chủ đầu tư, nên chăng cần một cách tiếp cận văn minh và công bằng hơn?
Xét đến khía cạnh phân bổ rủi ro trong hợp đồng xây dựng, Max Abrahamson đã đưa ra năm nguyên tắc cơ bản (còn thường được gói là Nguyên tắc Abrahamson – Abrahamson Principles)[4] rằng một rủi ro nên được phân bổ cho một bên mà:
- rủi ro nằm trong tầm kiểm soát của bên đó;
- bên đó có thể chuyển giao rủi ro, ví dụ, thông qua bảo hiểm, và sẽ có lợi nhất về mặt kinh tế nếu giải quyết rủi ro theo cách này;
- lợi ích kinh tế vượt trội của việc kiểm soát rủi ro thuộc về bên đó;
- việc đặt rủi ro cho bên đó sẽ mang lại lợi ích về hiệu suất, bao gồm việc lập kế hoạch, khuyến khích và đổi mới; và/hoặc
- khi rủi ro xảy ra, tổn thất thuộc về bên đó ngay từ đầu và nếu việc cố gắng chuyển tổn thất cho bên khác sẽ phát sinh thêm chi phí và sự không chắc chắn, trong khi không có lý do nào khác theo các nguyên tắc nêu trên.
Nguyên tắc Abrahamson cho thấy việc phân bổ rủi ro trong hợp đồng xây dựng nên được xem xét một cách thận trọng dựa trên tính chất, khả năng và hiệu quả trong việc xử lý rủi ro. Khi áp dụng các nguyên tắc này (đặc biệt là nguyên tắc số 5) để phân tích, sẽ có một số rủi ro không nên được phân bổ cho nhà thầu như các điều kiện công trường không lường trước được, và một số rủi ro như sự biến động của thị trường nên được cân nhắc kỹ lưỡng cho từng hợp đồng.
ĐỀ XUẤT VÀ KHUYẾN NGHỊ
Từ những nhận định và phân tích nêu trên, có hai vấn đề cần lưu tâm trong hoạt động xây dựng nói chung và hợp đồng xây dựng nói riêng.
Thứ nhất, các bên tham gia hợp đồng xây dựng nên xem hợp đồng xây dựng là một cơ chế phân bổ rủi ro, qua đó có cách hành xử công bằng, minh bạch trong quá trình đấu thầu và đàm phán hợp đồng. Cụ thể, chủ đầu tư và các đơn vị tư vấn khi soạn thảo hồ sơ mời thầu nên cân nhắc thận trọng các yếu tố rủi ro của gói thầu trong bối cảnh cụ thể, qua đó đưa ra hợp đồng và các điều khoản phân bổ rủi ro hợp lý và khả thi. Ở chiều ngược lại, các nhà thầu cần xem xét cẩn thận và định giá đầy đủ cơ chế phân bổ rủi ro đã đề ra, qua đó tạo nên một mặt bằng giá thầu hoàn chỉnh và so sánh được.
Thứ hai, để quá trình soạn thảo, đánh giá hồ sơ mời thầu và hợp đồng được hiệu quả, nên áp dụng Nguyên tắc Abrahamson để phân tích các yếu tố rủi ro của dự án. Nhìn chung, hợp đồng xây dựng thường tiềm ẩn 23 yếu tố rủi ro[5] bao gồm:
- Lỗi thiết kế hoặc tài liệu
- Tính khả dụng của nhân công, vật tư hoặc thiết bị
- Tính khả thi trong việc xây dựng
- Năng lực của nhà thầu phụ, nhà cung cấp
- Tính hoàn chỉnh của thiết kế
- Lỗi đo lường (khối lượng thi công)
- Các vấn đề về lối tiếp cận công trường
- Mức độ phức tạp trong đội ngũ dự án
- Tỷ giá hối đoái
- Thời tiết bất thường
- Thay đổi phạm vi công việc
- Biến động thị trường
- Ô nhiễm môi trường
- Nguồn lực tài chính của nhà thầu phụ
- Thay đổi luật pháp
- Các yêu cầu về an toàn lao động
- Nguồn lực tài chính của chủ đầu tư
- Hư hỏng thiết bị
- Các điều kiện công trường không lường trước được
- Hiệu suất lao động
- Công việc hao phí (làm lại)
- Bất ổn chính trị
- Hỏa hoạn
Từ đây, các bên có thể xây dựng bảng ma trận rủi ro để xác định bên có lợi thế hơn trong việc quản trị và giải quyết, và quyết định quyền lợi, trách nhiệm phù hợp cho từng bên.
Sự tổng hòa của hai biện pháp nêu trên qua thời gian được hi vọng sẽ dần hình thành một “sân chơi” lành mạnh, nơi chủ đầu tư và nhà thầu hợp tác và nỗ lực đạt được sự thành công cho dự án, đồng thời đảm bảo thỏa mãn các mục tiêu riêng của mỗi bên trong chừng mực đôi bên cùng có lợi.
[1] FIDIC Procurement Procedures Guide, p.37 (2021).
[2] PMI 2021 Pulse of the Profession Report, p.4 (2021).
[3] Peter Simon, David Hillson and Ken Newland, Project Risk Analysis and Management Guide, Association for Project Management, p.17 (1997).
[4] Max Abrahamson, Journal of the British Tunnelling Society, Vols 5 and 6, November 1973 and March 1974; and CIRIA Report R 79 ‘Tunnelling – improved contract practices’ (1978)
[5] Marcus Towner and David Baccarini, The Australasian Journal of Construction Economics and Building, Vol 7, No 2, Risk Pricing in Construction Tenders – How, Who, What (2007)
