Hợp đồng xây dựng FIDIC: Định nghĩa và giới hạn của Phát sinh

Variation, mà theo bản dịch chính thức của VECAS là “Thay đổi” hoặc theo cách gọi thông dụng là “Phát sinh”, là một trong các vấn đề thường phải đối mặt và giải quyết trong quá trình thực hiện và quản lý một hợp đồng xây dựng. Dù muốn hay không, Phát sinh dường như là điều không thể thiếu trong vòng đời của dự án xây dựng, đôi khi xuất phát từ nguyên nhân chủ quan, hoặc ngược lại, khách quan. Phát sinh cũng là điều dễ dàng làm bộc lộ mối quan hệ thú vị giữ chủ đầu tư và nhà thầu, cộng tác nhưng hàm chứa mâu thuẫn lợi ích liên tục.

Nói như vậy vì hợp đồng xây dựng tại Việt Nam thường sử dụng hình thức hợp đồng trọn gói sử dụng đơn giá cố định. Khi đó, phạm vi công việc và giá trị hợp đồng (bao gồm các đơn giá cấu thành nó) đã định hình nên một “gói hàng” hoàn chỉnh, mà bất kỳ sai lệch nào từ vạch xuất phát đó sẽ dẫn đến sự ảnh hưởng đối với lợi ích được quy ước (hay ngầm hiểu) ban đầu giữa các bên. Vì lẽ đó, việc hiểu biết rõ ràng và đồng thuận về Phát sinh sẽ giúp giảm thiểu công sức và thời gian cần tiêu tốn của các bên nhằm thỏa thuận những vấn đề xung quanh nó, và xa hơn nữa là giảm thiểu rủi ro và tranh chấp tiềm tàng có thể nảy sinh khi các bên không thể tìm được tiếng nói chung.

Trong phạm vi bài viết này, phân tích được dựa trên các điều khoản của Điều kiện chung FIDIC (Quyển đỏ, phiên bản năm 2017 dịch bởi VECAS). Trong từng trường hợp thực tế và cụ thể, việc áp dụng đúng phiên bản FIDIC và xác định các điều khoản được thỏa thuận thêm tại tài liệu Điều kiện đặc biệt (nếu có) cần được lưu ý.

ĐỊNH NGHĨA PHÁT SINH

Hiểu một cách đơn giản, Phát sinh là một sự thay đổi, có thể là tăng hoặc giảm, đối với phạm vi công việc thỏa thuận ban đầu. Nhưng đôi khi cách hiểu đơn giản đó lại tạo nên tranh cãi. Tranh cãi thường liên quan đến một số khía cạnh khác của Phát sinh như nghĩa vụ bắt buộc thực hiện của Nhà thầu và cách thức định giá. Ví dụ như khi chủ đầu tư yêu cầu nhà thầu thực hiện thêm một hạng mục công việc, mà vốn dĩ nó không nằm trong chừng mực được xác định là Phát sinh theo hợp đồng, câu hỏi được đặt ra là liệu nhà thầu có phải bắt buộc thực hiện hạng mục công việc đó, và xa hơn nữa, với đơn giá được thỏa thuận ban đầu (mà giờ đây bất lợi hơn đáng kể cho một bên).

Đầu tiên, hãy cùng xem các định nghĩa có liên quan đến Phát sinh theo quy định của Điều kiện chung FIDIC.

Từ những định nghĩa nêu trên, có thể thấy trong phạm vi của Điều kiện chung FIDIC, một hạng mục công việc phụ trội chỉ được xem là Phát sinh hợp lệ theo hợp đồng nếu đó là thay đổi đối với công trình được mô tả và dự tính ban đầu theo các hồ sơ bao gồm trong hợp đồng như bản vẽ, chỉ dẫn kỹ thuật và các bản danh mục (bảng khối lượng chi tiết). Nói một cách dễ hình dung hơn, nếu công trình ban đầu được giao theo hợp đồng là một tòa nhà 20 tầng, thì những thay đổi nằm trong phạm vi 20 tầng của tòa nhà này nhìn chung có thể được xem là một Phát sinh hợp lệ (trừ một số trường hợp cá biệt), và việc yêu cầu xây thêm tầng thứ 21 hoặc một tòa nhà phụ 2 tầng nằm kế bên ngược lại sẽ không được xem là một Phát sinh hợp lệ.

Cách diễn giải như trên cũng phù hợp với quy định cụ thể tại Khoản 13.1 của Điều kiện chung rằng:

Nhà thầu phải phải bị ràng buộc đối với mỗi Thay đổi được chỉ dẫn theo Khoản 13.1.1 [Thay đổi theo Chỉ dẫn], và phải thực hiện Thay đổi một cách nhanh chóng thích đáng và không chậm trễ, trừ khi Nhà thầu kịp thời gửi một Thông báo cho Nhà tư vấn (với các chi tiết minh chứng cụ thể) nêu rằng:

(a) công việc bị thay đổi là Không lường trước được liên quan đến phạm vi và tính chất của Công trình được mô tả trong Chỉ dẫn kỹ thuật;

(b) Nhà thầu không thể có sẵn Hàng hóa cần thiết cho việc Thay đổi; hoặc

(c) việc đó sẽ ảnh hưởng bất lợi đến khả năng Nhà thầu tuân thủ Khoản 4.8 [Nghĩa vụ về Sức khỏe và An toàn] và/hoặc Khoản 4.18 [Bảo vệ Môi trường].

Mỗi Thay đổi có thể bao gồm:

(i) thay đổi khối lượng của bất kỳ hạng mục công việc nào có trong Hợp đồng (tuy nhiên, những thay đổi này không nhất thiết tạo thành một Thay đổi);

(ii) thay đổi chất lượng và các đặc trưng khác của bất kỳ hạng mục công việc nào;

(iii) thay đổi về cao độ, vị trí và/hoặc kích thước của bất kỳ phần nào của Công trình;

(iv) sự bỏ sót của bất kỳ công việc nào, trừ khi công việc đó được tiến hành bởi những người khác mà không có sự thỏa thuận của các Bên;

(v) bất kỳ các công việc, Thiết bị, Vật liệu hoặc các dịch vụ bổ sung nào cần thiết cho Công trình Vĩnh cửu, bao gồm bất kỳ Thử nghiệm khi Hoàn thành có liên quan nào, các hố khoan và các công việc thử nghiệm và thăm dò khác; hoặc

(vi) thay đổi trình tự hoặc thời gian thi công Công trình.

Theo các quy định này, Phát sinh chỉ bao gồm các công việc, thiết bị hoặc dịch vụ bổ sung khi nó được nhận định là cần thiết cho Công trình Vĩnh cửu (mà như đã trình bày ở trên, được mô tả và dự tính ban đầu theo các hồ sơ bao gồm trong hợp đồng như bản vẽ, chỉ dẫn kỹ thuật và các bản danh mục (bảng khối lượng chi tiết)). Đồng thời, Nhà thầu sẽ không có nghĩa vụ bắt buộc thực hiện các công việc, thiết bị hoặc dịch vụ bổ sung này nếu nó, trong một chừng mục tương tự, được xem là không thể lường trước được một cách tương quan với phạm vi và tính chất của Công trình được mô tả ban đầu.

Cần lưu ý nội dung trích dẫn thứ nhất là nội dung mới được bổ sung trong Điều kiện chung FIDIC phiên bản 2017. Tuy nhiên với các định nghĩa và nội dung trích dẫn thứ hai sẵn có, có thể hiểu rằng Điều kiện chung FIDIC phiên bản 1999 hàm chứa quy định tương tự.

ĐỊNH GIÁ PHÁT SINH

Một Phát sinh được định giá theo hai cấu phần chính là khối lượng và đơn giá. Trong khi khối lượng thường là trị số mới, nhưng lại dễ dàng phân định bằng biện pháp kỹ thuật, thì đơn giá lại thường là trị số có sẵn (hoặc ít nhất là dường như có sẵn), nhưng lại hay trở thành vấn đề tranh cãi không thể giải quyết.

Cụ thể, theo quy định tại Khoản 12.3 và 13.3 và Điều kiện chung FIDIC thì một Phát sinh sẽ được định giá bằng cách sử dụng đơn giá hoặc giá phù hợp cho hạng mục, mà nếu như hạng mục đó đã có đơn giá hoặc giá gán kèm với nó tại Bản danh mục (bảng khối lượng chi tiết hoặc tài liệu khác), thì đơn giá hoặc giá đã gán kèm đó sẽ được xem là phù hợp và được sử dụng.

Cần lưu ý đơn giá cố định không phải là một tính chất tuyệt đối theo quy định của Điều kiện chung FIDIC. Thay vào đó, ngay cả khi một hạng mục công việc đã có đơn giá hoặc giá gán kèm với nó tại Bản danh mục một cách (i) đích xác hoặc (ii) có cùng tính chất và có thể thực hiện trong điều kiện tương tự, Điều kiện chung FIDIC vẫn cung cấp một kịch bản mà đơn giá và hoặc giá đã gán kèm vẫn có thể bị điều chỉnh khi ba điều kiện dưới đây thỏa mãn:

(i) khối lượng được đo lường của hạng mục thay đổi quá 10% so với khối lượng của hạng mục đó trong Bản khối lượng hoặc Bản Danh mục khác,

(ii) sự thay đổi về khối lượng này nhân với biểu mức hoặc giá được quy định trong Bản Khối lượng hoặc Bản danh mục khác cho hạng mục này vượt quá 0,01% của Giá trị Hợp đồng được Chấp thuận,

(iii) sự thay đổi về khối lượng này trực tiếp làm thay đổi Chi phí trên một đơn vị đo lường của hạng mục đó vượt quá 1%.

Tuy nhiên, khi xem xét cùng thông lệ hợp đồng xây dựng tại Việt Nam thường sử dụng hình thức hợp đồng trọn gói và các đơn giá cấu thành được giữ cố định trong suốt thời hạn của hợp đồng, quy định nêu trên đôi khi sẽ đưa chủ đầu tư hoặc nhà thầu vào vị thế thương mại bất lợi, đặc biệt khi có sự trượt giá hoặc biến động mạnh khác trong thị trường.

Vì các Phát sinh đa phần xuất phát từ ý chí chủ quan của chủ đầu tư và cần được khởi xướng bởi nhà tư vấn, chủ đầu tư nhìn chung sẽ có nhiều khả năng loại trừ tình huống bất lợi này hơn nhà thầu. Đây cũng là một trong các nguyên nhân mà nhà thầu buộc phải tìm cách để từ chối thực hiện Phát sinh, một nghịch lý khi nhà thầu không muốn nhận thêm việc để làm, khi, nói theo cách dân dã, “càng làm càng lỗ”.

Trong trường hợp như vậy, các bên cần đánh giá một cách sáng suốt và toàn diện bối cảnh của Phát sinh, kể cả những yếu tố gián tiếp như nguồn lực cần sử dụng để giải quyết tranh chấp, mức độ ảnh hưởng về thời gian (ví dụ như chậm trễ tiềm năng đối với tiến độ của dự án) và các thiệt hại có thể phát sinh để xác định một phương án xử lý tốt nhất, thay vì máy móc áp dụng điều khoản hợp đồng và dẫn đến kết cục bất lợi cho đôi bên.